商业信托中风险的分析与防范
来源： 时间：2006-07-03
——对金信信托危机的反思
摘要：虽然金信信托危机事件在政府的干预之下得到了解决，但是信托危机的根源并没有因此而被解决。针对金信信托所反映的问题，本文对商业信托及商业信托中的风险、我国商业信托风险产生的比较独特的原因等进行了探讨，以期让人们进一步了解商业信托及其风险，并期望国家能够对症下药，解决导致信托风险的因素，从而保护
投资者的利益和促进我国信托业的发展。
关键词：商业信托 信托风险 信托监管 二级流通市场 生存空间
去年发生了震惊全国的金信信托危机事件，一时间人心惶惶。虽然最后在各级政府的努力下危机得以化解，但是信托危机的根源并没有因此而被解决。针对金信信托所反映的问题，本文对商业信托[1]及商业信托中的风险、我国商业信托风险产生的比较独特的原因等进行了探讨，以期让人们进一步了解商业信托及其风险，并期望国家能够对症下药，解决导致信托风险的因素，从而保护投资者的利益和促进我国信托业的发展。
一、商业信托中的风险的法条解读
在现实生活中人们对信托的性质并不了解。在金信信托危机发生之后，有些记者赶赴金华市进行调查时，发现人们认为把钱给（信托给）金信就像把钱存进银行一样，只是金信给的利息要高些。因此，在金信发生了危机之后，人们的反映是找政府，要求拿回自己的钱。政府出于社会稳定的考虑，也是积极的出面组织资源解决个人信托给金信的资金。从这个过程来看，其实我们可以看出人们对信托是何物，信托中应有的风险和风险由谁来承担都不是很清楚。因此这一部分，我想根据我国的信托法的规定，尝试着分析一下信托中的风险以及风险的承担者的问题，以澄清一些所谓的常识问题。
（一）何为商业信托
根据我国信托法第二条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。从这个定义中，一般人实际上很难理解什么是信托。按照英美法的理论来讲，信托中关键的是“双重所有权”：受益人对信托财产享有衡平法上的所有权（实质上的所有权），受托人享有普通法上的所有权（名义上的所有权）。通过这样的一种制度设计，使得信托具有债务和破产的隔离的功能，并且使信托具有“隐匿性”的功能。债务和破产的隔离功能是指，当委托人将财产信托给受托人之后，信托财产即具有独立性，委托人、受益人的债权人不得追及信托财产对之进行处理来实现自己的债权，最多也就是可以处理信托权益（因为从名义上讲信托财产是受托人的）；受托人自己的债权人也不得追及信托财产对之进行处理来实现自己的债权（因为信托财产的真正所有者是受益人）。我国信托法的第十五条、十六条、十七条、十八条和四十七条对此作出了规定。但是需要注意的是如果是受托人在经营信托财产的过程中产生的债权必须由信托财产来支付。这可以从十七条第二项的规定可以看出：在受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的情况下，可以对信托财产进行强制执行。另外，由于在对外营运过程中，受托人是以自己的名义进行活动的，因此具有很强的隐匿性。
我国信托法规定了三种的信托[2]：民事信托、营业信托、公益信托。其中营业信托就是我们所说的商业信托，是指委托人为自己何他人的利益，委托专门经营信托业务的商业机构为受托人从事商业活动而设立的信托。目前，我国专门从事经营信托业务的机构主要是信托公司。那么，在金信信托危机事件中，人们与金信信托所签订的信托就属于典型的商业信托。
（二）商业信托中当事人可能承担的风险
1、商业信托中存在的风险
所谓风险是指未来结果的不确定性。这种结果包括盈利和亏损。在这里则是指亏损的风险。广义的信托风险包括信托业务的风险和信托公司经营的其他业务的风险，也包括影响信托公司和信托业发展的各种风险。由于本文主要是对金信信托危机中的资金信托问题进行探讨，因此这里的风险主要指资金信托中信托业务的风险。
信托风险依照承担者的不同，可以分为两个部分：信托公司承担的风险和委托人、受益人承担的风险。下面将对这两种风险予以阐述。
2、委托人、受益人可能承担的风险
在商业信托中，委托人、受益人可能承担的风险主要的有以下几种：
（1）在信托公司经营过程中，由于经营管理水平所限或者客观环境因素的影响导致信托资金本金遭受损失所承担的财产损失风险；（2）在信托公司经营过程中，由于经营管理水平所限或者客观环境因素的影响，导致信托资金收益率低于银行存款利率或者其他投资收益率的机会成本而承担的收益风险；（3）由于目前建立一个完善的信托产品流通市场尚存在政策障碍，使得信托产品难以流通，这就使信托产品的投资人或者拥有信托受益权的受益人无法及时、合理地转让信托产品；（4）当信托公司未尽善良管理人的义务的时候，委托人和受益人有权要求其负责赔偿的责任，但是他们将面对诉讼和举证等责任，这是需要花费时间和金钱的。
3、受托人可能承担的风险
在商业信托中，受托人承担的风险重要的包括以下几种：
（1）就某一信托业务而言，如果无法取得预期收益，信托公司就可能面临难以收取手续费的风险，这将使信托公司无法支付信托业务的管理成本；（2）就某一信托公司而言，如果所管理的信托业务业绩普遍不好，在市场信息充分的情况下，将面临丧失客户、丧失市场份额的风险；（3）信托公司在营运过程中，如果出现管理不当和过失的情况，信托公司将承担赔偿责任。
4、信托业务风险承担与银行业务风险承担的区别
从上面的分析我们可以看出，信托业务风险的承担和银行业务风险的承担是不一样的。在银行业务风险中，银行是风险的承担者。因为银行与存款人之间是债权债务关系，存款人是债权人，银行是债务人。银行负有到期支付存款人的本息的义务，不管银行的经营情况如何。也就是说银行的经营状况不影响存款人按期收回其本息的权利（当然，如果是银行破产那是另外的一回事）。而在信托中，信托财产的经营风险是由信托财产来承担的，实际上也就是由委托人或者受益人来承担的。
二、商业信托中风险原因的解读
“截至2005年9月30日，金信信托固有资产26.38亿元，其管理的信托财产82.50亿元，其中集合类资金信托23亿元，单一类资金信托58.23亿。58.23亿单一类资金信托存在严重的被挪用情况，并存在诸多非法集资的嫌疑。最后亏损额高达近50亿，其中单一类资金信托是“重灾区”。”[3]亏损近50个亿，其中很多都是金华市百姓的“救命钱”。从事后来看，金信的亏损主要是因为金信将资金投入了股市，一个目前属于高风险区的投资领域。在这样的事实面前我不禁要问：为什么金信能够获取如此多的资金？为什么人们愿意将钱“存进”金信？为什么人们在信托之时没有指定资金的使用用途？为什么金信明知到向投资者允诺保底收益是违规之举而仍然那样做？等等。其实在这些“非理性”[4]的行为后面有更为深层次的原因。
（一）信托投资公司的股权结构：国有股的存在
在我国目前的的六十多家[5]登记的信托公司中，可以说都与政府由千丝万缕的联系：有的属于政府控股，有的是政府参股，有的是国有公司控股等。比如金信信托：“事实上，作为浙江省和金华市龙头金融企业的金信信托，原本在根上就与金华市政府有着“剪不断、理还乱”的“说不清”关系。金信信托前身为金华市信托投资股份有限公司，由金华市财政局1991年2月组建。”“2001年后，金华市信托公司增资到10.18亿人民币，金华市财政局退出大股东行列，转由葛政控制的通和投资及其关联企业控股。但金华市财政局依然保持了金信信托大约10%左右的股权，并一度由金华市政府主管财政的原副市长卢福禄担任金信信托的法人代表。”[6]在中国目前的情况下，民众对一般人是没有信心的，但是对政府仍然是有信心的：只要政府还在，民众的钱就有保证。所以“‘在2005年7月份“金华市政府派驻包括银监、审计、人行组成的指导小组进入金信信托’，‘停止金信的自营业务和集合信托，限制其与关联公司的资金往来，督促其关联公司归还贷款”，“并在10月份试图实施政府主导的增资扩股和资产重组方案’的情况下，金信信托不但支出没有集中爆发，反而单一信托的业务更加火暴。”[7]可以说金信是利用了政府的信用，否则它不可能吸收那么多的资金。吸收的越多，最后亏空的越多，危机也就越大。
另外，一些政府控股信托公司其目的并不仅仅市为了盈利，而是多样化的：社会的稳定、盈利、政绩的显示等。这样一些政府为了一些非盈利的目的，只要其控股的信托公司能弄到钱，至于其是否属于非法集资，还是什么的，就顾不了那么多了。
（二）在银行和其他的金融机构的挤压下，生存空间的狭小
第一，由于信托市场准入的非专属性，各类金融机构业务经营范围的交叉性，业务经营方式的重合性或相近性，业务产品的同质性或类同性，存在着明显的竞争关系。从信托公司的四大类业务范围的角度分析，这些竞争包括：
1、在信托业务领域，面临着证券公司、基金管理公司等的竞争
在资金信托业务领域，信托公司面临着证券公司、基金管理公司、银行、保险公司、地下私募基金的竞争。证券公司的资产管理业务是一种与信托业务相类似的业务。基金管理公司从事的也是准信托业务。商业银行的委托贷款业务在《信托法》出台前的20年中，一直被当成信托业务。保险公司推出的分红保险、投资连接保险和万能保险业务，都带有信托产品的影子。
在财产信托领域，信托公司面临着四大国有资产管理公司的竞争。
2、在基金业务领域内，信托公司主要面临证券公司、基金管理公司的竞争。
3、在投资银行业务领域，则面临着证券公司、基金管理公司的竞争；主要领域在有价证券的承销、公司重组与并购、财务顾问等方面。
4、在财产托管、代管、咨询等中间业务中，主要面临着商业银行的竞争。
第二、资金来源的有限性。虽然从理论上讲，信托公司的业务是非常多的，但是实际上我国信托公司现在的业务主要是资金信托。但是信托公司很难按正常的手段弄到足够的资金：第一，信托公司由于历史的原因曾背有“坏名声”，人们对之持怀疑态度；第二，和银行相较而言，人们可能更信任银行一些。因为银行一般是具有国家背景的并且将钱存进银行自己不用对银行业务风险承担责任。
从上面的分析来看，在其他金融机构的挤压下，在资金来源有限的情况下，信托公司面临着生存的危机。怎么办？没有办法就只有以政府的信用作为背景，以高额的利息做为诱饵来引诱人们投资。而吸收来的钱要有高回报，才能维持公司的运转。但是在早期“信托什么都做，就是不做信托”的背景下，信托公司也难以真正的熟练的运转信托业务。因此，在这种特定的历史条件下，信托公司为了生存就只有投机了：投机证券市场。但是证券市场是有很大的风险的，弄不好就会被套牢，导致资金链的断裂。我们可以看到两个大的危机：金信信托危机和德隆系危机都是这样的。
（三）信托业务规模的限制
《信托投资公司资金信托管理暂行办法 》第六条规定：信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。这个规定已经备受斥责。这个规定本意可能是想将风险限制于机构投资者中并且限制信托公司的经营风险。但是立法者就没有想过，信托业务的长期的发展是将广大的小投资者吸引进来。况且如此大金额的合同，其转让也是问题很大的。
（四）二级流通市场的缺失
在金信信托危机中，居然出现了金信在几方当事人不知情的情况下，通过协助所谓的大户转移信托权益的手段，骗取了人们多次投入资金的情况。金信信托是卑鄙了一点，但是这同样也是制度的缺陷给了金信信托卑鄙的机会。如果有正规的二级流通市场，如果允许小额的信托凭证的流通，这样的事情估计可以减少许多。
况且由于二级市场的缺失，导致了人们投资的忧虑与困难。如果没有二级市场，信托权益凭证持有人想要变现，就会很困难：第一自己要去找投资者，第二，转让的价格要反复的辍商，费事。而另外的投资者在投资的时候也会考虑到这些问题，其投资的热情和欲望可能就大大的降低。没有人投资了，信托业还能活?!
（五）营业监管的漏洞
为了解决信托中的风险，国家设计了很多的制度：委托人、受益人对受托人的监管、受托人内部的自我监控、监管机构的外部监管等。但是其中的有些制度是不完善的，比如对信托营业监管的问题。监管问题很多，但是这里就两个方面的问题进行探讨：第一，监管者监管的动力和力度的问题；第二，对信托业务中单一信托是否应该予以特殊的规定。
“‘既然7月份就发现了问题，还声明果断采取措施，停止了集合类信托。为什么风险更大的单一信托没有禁止？监管部门干吗去了？’陈振东攥着从《金华日报》剪下的《答记者问》告诉记者，他买了4只信托，有3只是2005年7月份后买的，而且都是有违规嫌疑的单一类资金信托。”[8]监管者“干吗去了”？目前我国登记的信托公司实际上是不多的，只有六十来家，而且很大程度上是按行政区域设置的。在这种情况下，监管机构对于信托公司的情况可能不了解吗？不可能。那么他们干吗去了？我们要注意一点，我国信托公司的特殊性：于当地政府的千丝万缕的联系。在这种情况下，即使监管者知道一些问题，“人在屋檐下不得不低头”，似乎要更多的是要考虑与地方政府的关系。
在危机事件中，问题出的很多的是单一信托资金。这类资金在信托给金信时，并没有写明资金的用途。这种行为在我国目前的法律框架下是合法的，但是需要注意的是，这部分资金最后基本上都被投向了证券市场。最后的后果我们已经知道。所以对单一资金信托，我们应当予以充分的注意与规范：在单一的资金信托中我们应当明确的规定这种信托必须要规定资金的用途，并且必须告知委托人。
（六）信托产品禁止推介，导致人们对信托的不了解
《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条第五项规定：信托投资公司办理资金信托业务时不得通过报刊、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传。此规定的本意可能是怕虚假的宣传，误导投资者。可是制订者就忽视了信托是移植而非本土产生的制度，即使是所谓的专业人士对之的了解也是一知半解，何谈普通人士。如此的禁止，国人对此的了解可能更少。在对信托出于无知的情况下，人们在面对信托的时候，本能的就以原有的知识来理解信托：信托就是我把钱借给信托公司。结果是在出了问题之后，当事人不是按照信托法的规定自己来承担损失，而是去找政府。
三、建议
（一）允许信托产品的推介，让人们真正的了解信托
只有人们对信托有足够的了解，知道信托风险的承担之后，在决定投资的时候才会更为的谨慎，并且在出了问题之后，也会依照法律的规定自己承担风险，而不是动不动就找政府，要政府来承担一切的不利后果。如果政府永远为风险埋单，恐怕真正的理性投资群体很难产生。如此一来，不知到何年何月我国资本市场才能成熟？
（二）进一步的减少信托公司与政府之间的关系，使之成为真正的营利性的机构
在我国目前的情况下，要尽量的减少信托公司与政府之间的关系，不要让人们总是认为，信托公司是政府的，不管出了什么问题，最终有政府出来解决的误解和期待。如果不这样，人们在进行选择时会出现一种道德风险：无所谓，如果出现了重大事件之后，政府为了稳定社会，肯定最后会买单。
（三）放开政策，扩展信托业务，拓展信托公司生存的空间
中国过去二十年的信托业演变历史证明了政策生存空间的重要性，日本信托业的发展历史也证明了这一点。二战结束后，日本经济陷入困境，信托公司从1949年起又被禁止兼营证券业务，导致了信托公司一度的陷入生存危机。日本政府通过制度重构，放宽信托公司的经营范围，将专营信托业务的信托公司改制为兼营银行业务的信托银行，才使日本信托业摆脱了危机，走上了健康发展的道路。
虽然信托公司可以经营很多的业务包括信托业务、投资银行业务和中间业务，但是我们上面已经分析了其生存之困难。即使在现有的经营范围之内，如果没有政策、法规的进一步的明确，实际上很难开展经营的，比如附担保公司债信托、国有资产的信托、企业重组信托、企业清算信托等。如果没有生存空间，信托公司为了生存，仍然会不择手段进行资金的吸纳，最终会导致更多的金信信托危机事件。
（四）建设信托受益凭证转让的二级市场
关于二级市场的重要性上面已经提及。对于二级市场的建设，有以下的几种方案：利用现有的证券交易所为受益权市场的技术平台；以证券市场的二级市场为受益权市场的技术平台；建设信托受益权转让自动报价系统。
（五）加强监管
从金信案件来看，监管应该着重在以下几个方面加强：
1、加强监管的独立性，不要为地方政府所困扰。
2、对单一资金信托要予以特别的规定，以防受托人将资金投向风险很大的领域，造成不必要的风险。
3、可以借用基金管理模式。为了防止信托公司挪用信托资金，可以借用基金的管理模式。将信托管理人和信托保管人予以分开，以保护委托人和受益人的利益。
4、加强监管机关的问责制。目前我国在行政执法中的问责制得到了逐步的完善，比如环保、矿难中的问责制屡次实施。在信托业问责制也开了个头：金信信托案失查银监会高官高传捷引咎辞职。毫无疑问，问责制的加强必然将有助于监管工作的进行。
(xintuo摘自中法网)